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Le condanne erano arrivate nel 2013: una pena di 14 mesi per i coniugi ultrasessantenni di Varese che due anni prima avevano avuto i loro gemelli grazie a una madre surrogata di Kiev. Addirittura 5 anni e un mese per quelli di Brescia, genitori anche loro di due bimbi partoriti da una donna ucraina nel 2011. In appello è cambiato tutto: marito e moglie bresciani sono stati prosciolti il 25 marzo scorso, quelli varesini nell’autunno precedente.

A complicare il dibattito di questi giorni sulla gestazione per altri — arrivato in Italia sulla scia della campagna delle femministe francesi per un divieto universale e unitasi alle voci dei cattolici da sempre contrari — ci sono le apparenti contraddizioni della giurisprudenza. La gestazione per altri in Italia è vietata dal 2004, quando è stata varatala legge 40 sulla fecondazione assistita che punisce «con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro» chiunque la «realizza, organizza o pubblicizza». Ma chi ha i soldi e la motivazione necessaria sfida comunque le regole e va all’estero. E la risposta dei tribunali è cambiata nel tempo, seguendo l’evoluzione della giurisprudenza internazionale.

I procedimenti penali

Sono circa un trentina i casi arrivati a processo. «Fino al 2012 di fatto il reato non è mai stato perseguito, poi sono iniziati i procedimenti e a partire del 2013 ci sono state alcune condanne, che però nei gradi successivi di giudizio stanno sfociando tutte in assoluzioni. E nei nuovi casi la tendenza è a non procedere», sintetizza Alexander Schuster, ricercatore dell’Università di Trento ed esperto di diritto comparato. Cosa è cambiato? Intanto le ipotesi di reato: «All’inizio si perseguiva l’alterazione dello stato di famiglia, un reato grave punibile con pene fino ai 15 anni, perché si ritenevano falsi gli atti di nascita che riportavano come genitori quelli cosiddetti “intenzionali”, e non la madre surrogata che aveva partorito il bambino — spiega Schuster —. Ma poi si è capito che se la legge locale, ucraina per esempio, prevede la gestazione per altri, allora il certificato è autentico perché segue le regole del Paese che lo emette». Il reato così è stato spesso derubricato a false dichiarazioni di fronte all’ufficiale di stato civile, se le coppie avevano sostenuto di essere entrambi genitori biologici del bimbo. La pena è più bassa, non è perseguibile se non c’è querela del Ministero della Giustizia e se si giunge a una condanna spesso viene sospesa con la condizionale.

Così, in ordine sparso, si è arrivati al non luogo a procedere nell’ottobre 2013 per i coniugi di Milano che avevano scelto la gestazione per altri in Ucraina perché la donna si sottopone a terapie per una malattia autoimmune incompatibili con la gravidanza e a una condanna a un anno e 4 mesi con la pena sospesa per un 48enne e una 54enne sempre di Milano, che invece avevano scelto una surrogata indiana (la mamma «committente» aveva avuto un tumore e non poteva partorire). Mentre invece negli ultimi due anni ci sono stati assoluzioni o proscioglimenti a Trieste, Pisa, Firenze, Bologna e Napoli (quest’ultima giusto a luglio scorso). «C’è stata invece una sola condanna per violazione della legge 40, nei confronti di una coppia di Messina: per procedere serve il nulla osta del Ministero della Giustizia e finora è arrivato solo per loro — dice l’avvocato Ezio Menzione, che difende i genitori siciliani e si occupa da anni di surrogata —. Ma siamo fiduciosi che in appello si possa arrivare a una sentenza diversa. E comunque i miei assistiti sono stati soddisfatti: il loro timore era che gli togliessero il bambino».

La Corte europea

È l’unica cosa che spaventa davvero chi è pronto ad affidarsi a un’estranea pur di avere dei figli. Finora è successo solo due volte: a novembre 2014 a un’altra coppia di Brescia per decisione della Cassazione e a una di Campobasso nel 2013. «Entrambi i bambini non avevano legami genetici con i genitori e sono stati dichiarati adottabili», dice Schuster. A gennaio di quest’anno, però, la Corte europea di Strasburgo ha condannato l’Italia proprio per avere tolto il figlio ai coniugi molisani. «La Corte Europea dei diritti dell’uomo (la Cedu, ndr) ha stabilito che ogni Paese ha il diritto di vietare la surrogata, ma che l’Italia in questa vicenda ha usato il bambino come un mezzo per punire i genitori — aggiunge l’avvocato trentino — e quindi non ha tutelato i suoi diritti, perché il piccolo aveva già vissuto alcuni mesi con loro e costruito legami affettivi». Il bambino va tolto solo se madre e padre sono inadatti, non come pena accessoria. «In generale la Cedu — conferma l’avvocato Menzione — ha stabilito che anche nei Paesi dove la surrogata è vietata, una volta che i figli sono nati altrove hanno diritto di essere trascritti a nome dei genitori committenti». Per molte di queste coppie è l’unica cosa che conta.

@elenatebano